Scheinselbständigkeit: kedy hrozí zdanlivá samostatnosť

Nemecký zákon vymedzuje zamestnanie ako nesamostatnú prácu. Indíciami sú činnosť podľa pokynov a začlenenie do pracovnej organizácie toho, kto pokyny dáva (§ 7 ods. 1 SGB IV). Deutsche Rentenversicherung (DRV) k tomu vysvetľuje:

• Obe indície sa nemusia vyskytnúť spolu.
• Pokyny sa môžu týkať obsahu, vykonania, času, trvania a miesta práce. Závislosť môže plynúť aj z veľmi podrobnej zmluvy alebo z praxe, ktorá voľnosť pri práci silno zužuje.
• Samostatný je spravidla ten, kto sám rozhoduje ako podnikateľ, nesie podnikateľské riziko, využíva podnikateľské príležitosti a môže sa sám propagovať.
• Rozhoduje zmluvný vzťah tak, ako sa skutočne vykonáva v medziach práva.

Pre živnostníka na stavbe z toho vyplývajú otázky, nie výsledok. Kto určuje, čo, kedy a kde robíte, vy alebo majster zákazníka? Pracujete vlastným postupom, alebo v jeho partii? Nesiete riziko diela a ručíte za vady, alebo dostávate odmenu za hodiny? Znaky samostatného diela opisuje Prenájom pracovnej sily a zákaz v nemeckom stavebníctve. Počet zákazníkov zákon medzi indíciami neuvádza.

Na Slovensku sa tomu hovorí „švarcsystém“. Slovenský Zákonník práce vymedzuje závislú prácu (§ 1 ods. 2) a nedovoľuje ju vykonávať v zmluvnom občianskoprávnom ani obchodnoprávnom vzťahu (§ 1 ods. 3). Nemecké posúdenie sa riadi vlastným § 7 SGB IV, slovenské kritériá ho nenahrádzajú.

Ak si nie ste istý, môžete požiadať Deutsche Rentenversicherung Bund o rozhodnutie, či ide o zamestnanie alebo samostatnú činnosť (Erwerbsstatus). Žiadosť môžu podať obe strany, teda zhotoviteľ aj objednávateľ (§ 7a ods. 1). DRV rozhoduje po celkovom zhodnotení všetkých okolností (ods. 2). Rozhodnutie viaže ostatných poistiteľov pri posudzovaní poistnej povinnosti (ods. 2 veta 4).

• Rozhodnutie je možné aj pred začiatkom práce, podľa písomných dohôd a zamýšľaných okolností (ods. 4a).
• Ak žiadosť podáte do mesiaca od začiatku práce a DRV zistí zamestnanie, poistenie začne až dňom oznámenia rozhodnutia. Podmienkou je súhlas zamestnanca a rovnocenné krytie choroby a staroby medzitým (ods. 5).
• Odvolanie a žaloba majú odkladný účinok (ods. 6).
• Rozhodnutie vopred, posúdenie vzťahu k tretej strane a posúdenie viacerých zhodných zákaziek naraz (skupinové posúdenie) strácajú podľa súčasného znenia platnosť s koncom 30. 6. 2027 (ods. 7, stav 7. 10. 2026).

Prenosný dokument A1 (A1-Bescheinigung (PD A1)) dokladuje, že slovenský živnostník, ktorý chodí vykonávať podobnú činnosť do Nemecka, ostáva v slovenskom poistení podľa čl. 12 ods. 2 nariadenia č. 883/2004, ak očakávané trvanie nepresiahne 24 mesiacov. Podrobnosti sú v článku A1 pre živnostníka (SZČO): podmienky a postup. Pre nemecké inštitúcie platí:

• Dokumenty vydané inštitúciou jedného štátu uznávajú inštitúcie ostatných, kým ich vydávajúci štát nezruší ani nevyhlási za neplatné (čl. 5 ods. 1 nariadenia č. 987/2009). Pri pochybnostiach majú požiadať slovenskú inštitúciu o objasnenie a prípadné zrušenie (čl. 5 ods. 2).
• Či je činnosť „podobná“, rozhoduje jej skutočná povaha, nie to, či ju druhý štát kvalifikuje ako zamestnanie alebo ako samostatnú činnosť (čl. 14 ods. 4).
• Súdny dvor EÚ vo veci Altun (C-359/16, 6. 2. 2018, body 39 až 41) uviedol pri predchodcovi A1, potvrdení E 101 pre vyslaných zamestnancov, že kým nie je zrušené alebo vyhlásené za neplatné, viaže inštitúciu štátu, v ktorom osoba pracuje. Podľa bodu 47 to nariadenie č. 987/2009 prevzalo.
• Výnimka z Altun je úzka. Ak inštitúcia hostiteľského štátu predloží vydávajúcej inštitúcii dôkazy zo súdneho vyšetrovania, že potvrdenia boli získané alebo použité podvodne, a tá ich v primeranej lehote nezohľadní, môže národný súd potvrdenia nezohľadniť v konaní proti osobám podozrivým, že na ich základe využívali pracovníkov. Podvod musí zistiť pri dodržaní práva na spravodlivý proces (body 54 až 56 a výrok).

A1 potvrdzuje len uplatniteľné predpisy sociálneho zabezpečenia. Daň a ostatné nemecké predpisy neupravuje. Colná správa uvádza, že kontrola samostatných slúži okrem iného na zistenie, či ide o skutočnú samostatnosť, alebo o zdanlivú. Vyžiadať si môže zmluvy, potvrdenia objednávok a prijaté faktúry. Kontrolu opisuje Kontrola colnej správy na stavbe: aké doklady mať pri sebe.

• Odvody. Zamestnanie je podľa DRV jednou z podmienok poistnej povinnosti v nemeckom sociálnom poistení. Ak sa pri nelegálnom zamestnávaní odvody a dane nezaplatili, zákon predpokladá dohodnutú čistú mzdu a odvody sa dopočítavajú zo sumy zvýšenej o dane a podiel zamestnanca (§ 14 ods. 2 veta 2 SGB IV).
• Trest. Zamestnávateľ, ktorý nezaplatí odvody zamestnanca alebo nepravdivými údajmi zatají odvody zamestnávateľa, riskuje až päť rokov väzenia alebo peňažný trest (§ 266a ods. 1 a 2 StGB). V osobitne ťažkých prípadoch je sadzba šesť mesiacov až desať rokov (ods. 4).
• Dane. Kým je vzťah vedený ako samostatný, objednávateľ, ktorý je podnikateľ, zráža z platby 15 %, ak nemáte platný Freistellung a ročne od neho dostanete viac než 5 000 € (§ 48 ods. 1 a 2 EStG). Freistellung rieši len zrážku, o statuse nerozhoduje. Ak by sa vzťah považoval za zamestnanie, platba by bola mzda a platili by pravidlá dane zo mzdy: Kto je v Nemecku „tuzemský zamestnávateľ“ pre daň zo mzdy a Pravidlo 183 dní v Nemecku: kde sa zdaňuje mzda zamestnanca.

Posúdenie závislej práce nevybavujeme. Ak skutočne podnikáte samostatne, zrážku 15 % rieši potvrdenie, ktoré vybavíme v službe Freistellung a Steuernummer.